Scheinselbständigkeit: Wann sind Sie doch Angestellter?

Wie können Selbständige den Status der Selbständigkeit wahren und Scheinselbständigkeit vermeiden? Gerade Freelancer und freie Mitarbeiter betrifft diese Frage. Scharfe Gesetze sollen den Missbrauch verhindern. Manch einem Arbeitgeber kommt es gerade recht, wenn er Steuern und Sozialabgaben sparen kann. Gleichzeitig führen unklare Kriterien schnell unbeabsichtigt in eine Scheinselbständigkeit. Aber: Unwissenheit schützt vor Strafe nicht. Werden bestehende Richtlinien missachtet, kann das teuer werden. Nach welchen Kriterien Scheinselbständigkeit gilt, welche Folgen das hat und wie Sie sich vor Sanktionen schützen können…

Scheinselbständigkeit: Wann sind Sie doch Angestellter?

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Definition: Was ist Scheinselbständigkeit?

Gesetzlich definiert ist der Begriff der Scheinselbständigkeit nicht. Das ermöglicht einigen Interpretationsspielraum. Um als selbständig zu gelten, darf jemand nicht in arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen beschäftigt werden und weder Heimarbeiter noch Hausgewerbetreibender sein.

Selbständige arbeiten auf Rechnungsbasis, Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern fallen daher nicht an. Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer in Wirklichkeit ein arbeitnehmerähnliches Arbeitsverhältnis besteht. Entscheidend ist weniger, wie ein Vertrag zwischen beiden Parteien formuliert ist, sondern wie sich das Verhältnis in der Realität gestaltet: Nimmt der Auftragnehmer Anweisungen des Auftraggebers entgegen, spricht bereits einiges für Scheinselbständigkeit.

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Welche Kriterien gibt es für Scheinselbständigkeit?

Ebenfalls gibt die gewählte Rechtsform keinen Aufschluss darüber, ob Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht: Scheinselbständige können als GmbH, GbR oder UG vorkommen. Entscheidend für die Abgrenzung von Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit sind vor allem die Kriterien der Deutschen Rentenversicherung. Die schaut vor allem auf die Eingliederung in den Betrieb. Wer nach den Weisungen seines Auftraggebers Arbeit verrichtet, nach Zeit, nach Ort und Umfang der Arbeit wie fest angestellte Kollegen seine Aufgaben erfüllt, der ist im Zweifel Arbeitnehmer und nicht selbständig. Weitere Indizien für eine abhängige Beschäftigung sind zum Beispiel:

➠ Nutzung einer Mailadresse und Telefonnummer des Auftraggebers
➠ Vertretungsregelungen mit festangestellten Kollegen
➠ Einbindung in das regelmäßige, interne Berichtswesen des Arbeitgebers

Selbständiger ist nach den Kriterien der Rechtsprechung hingegen, wer ein eigenes Unternehmerrisiko trägt. Wer also seine Betriebsmittel wie Laptop, Papier, Visitenkarten, Homepage und Büroeinrichtung selbst vorhält, ist eher kein gewöhnlicher Arbeitnehmer.

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Kann man sich strafbar machen mit Scheinselbstständigkeit?

Da Scheinselbständige und Auftraggeber diese Abgaben nicht wie vorgesehen abführen, machen sie sich strafbar. Aus steuerlicher Sicht wird Scheinselbständigkeit daher als eine Art der Schwarzarbeit betrachtet. Das bedeutet hohe Nachzahlungen für den Auftraggeber, die bis zur Insolvenz führen können. Außerdem müssen Geschäftsführer oder Vorstand mit einer persönlichen Haftung rechnen. Eine Strafbarkeit des Auftragnehmers (Scheinselbständigen) ist seltener der Fall. In der Praxis liegen solche Fälle höchstens vor, wenn der Auftragnehmer explizit um eine scheinselbständige Beschäftigung gebeten hat. Oder aber er hat Sozialleistungen erhalten, die ihm als Arbeitnehmer nicht zugestanden hätten.

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Wer prüft die Scheinselbständigkeit?

Wer sich nun unsicher ist, ob er scheinselbständig beschäftigt ist, kann das durch ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren prüfen lassen. Dazu wenden Sie sich an die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund. Diese prüft den sozialversicherungsrechtlichen Status. Auf Scheinselbständigkeit prüfen lassen können nicht nur Auftragnehmer und Auftraggeber, um auf der sicheren Seite zu sein, sondern auch das Arbeitsgericht, das Finanzamt und Träger der Sozialversicherung.

Probleme bei der Abgrenzung

Bei der genauen Einordnung gibt es immer wieder unklare Fälle, bei denen eine Prüfung so oder so ausfallen kann: Wenn nun ein Unternehmen einen externen Dienstleister damit beauftragen will, Schulungen zu einem Thema für seine Mitarbeiter abzuhalten, dann müssen zwingend Absprachen getroffen werden. Der Dienstleister kann nicht um 11 Uhr vormittags anreisen, während die zu Unterrichtenden bereits seit 8 Uhr morgens auf ihre Schulung warten. Der Einsatz bestimmter Materialien kann es notwendig machen, dass ein bestimmter Ort (und nur dieser, da er Voraussetzungen wie Größe, Bestuhlung, Anschlüsse und dergleichen erfüllt) gewählt wird. Und zu den bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten kommen neue Arbeitsformen wie solche des plattformbasierten Gig Workings hinzu.

Ein Merkmal selbständiger Arbeit liegt darin, dass Freelancer beispielsweise für mehrere Auftraggeber und dann meist nur kurzfristig tätig werden. In der Realität gestaltet sich die Zusammenarbeit aber vielleicht so zufriedenstellend, dass vor allem Großkonzerne über mehrere Jahre hinweg ein und denselben Anbieter beauftragen.

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Folgen: Was droht bei Scheinselbstständigkeit?

Sollte die Scheinselbständigkeit vorsätzlich herbeigeführt worden sein, so ist das in juristischer Konsequenz Steuerhinterziehung und damit eine Straftat. Für Arbeitnehmer gilt: Ergibt die Prüfung, dass Sie abhängig beschäftigt sind, beginnt Ihre Versicherungspflicht in der Sozialversicherung mit dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses. Die Versicherungspflicht kann auch erst später beginnen. In dem Fall mit Bekanntgabe der Entscheidung, sofern Sie den Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme Ihrer Tätigkeit stellen. Dazu müssen Sie dem späteren Beginn der Sozialversicherungspflicht zustimmen und im entsprechenden Zwischenzeitraum abgesichert gewesen sein.

Sie können unter Umständen Ihren Arbeitnehmerstatus vor Gericht einklagen. Damit hätten Sie dann alle arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten eines abhängig Beschäftigten gegenüber dem Auftraggeber. Sie können zum Beispiel rückständiges Arbeitsentgelt, Urlaub, Kündigungsschutz oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall einfordern. Von einer sogenannten Vergütungsrückforderung im Falle einer festgestellten Scheinselbständigkeit sollte man sich im Übrigen nicht ins Bockshorn jagen lassen. Solche Forderungen werden zumeist zu Unrecht vom Arbeitgeber erhoben. Denn eine einmal abgeschlossene Vergütungsabrede bleibt für die Vergangenheit weiterhin bestehen, auch wenn eine Scheinselbständigkeit festgestellt wurde.

Nachzahlungen der Sozialversicherung

Da Scheinselbständige in Wahrheit normale Beschäftigte sind, unterliegen sie der Versicherungspflicht. Liegt ein Fall von Scheinselbständigkeit vor, muss der Arbeitgeber rückwirkend für maximal vier Jahre die angefallenen Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen. Dies kann sich schnell zu einer erheblichen Summe addieren. Pech für den Arbeitgeber, nicht aber für den Arbeitnehmer. Der fährt deutlich besser. Er hat zwar grundsätzlich die Hälfte der Beiträge aus eigener Tasche zu entrichten. Der Arbeitgeber allerdings kann den Arbeitnehmeranteil nur vom Gehalt abziehen. Das wiederum geht nur, wenn man in Zukunft weiter noch zusammenarbeitet.

Auch sonst wird’s für den Arbeitgeber schwierig, denn für die Vergangenheit darf der Abzug nur bei den letzten drei Lohn- und Gehaltszahlungen vorgenommen werden. An den Rest kommt er in aller Regel nicht mehr heran. Anders bei der Lohnsteuer: Hier kann das Finanzamt nach Ermessen entscheiden, an wen es sich wendet. Weil der Arbeitgeber meist der solventere Schuldner ist, lassen die Finanzbehörden die Scheinselbständigen oftmals in Frieden.

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Wie kann ich Scheinselbständigkeit vermeiden?

Alle vier Jahre nimmt die Rentenversicherung in einer Außenprüfung Betriebe unter die Lupe. Stellt sich dabei heraus, dass scheinselbständige Arbeitnehmer beschäftigt werden, kommen Nachzahlungen auf den Scheinselbständigen und den Auftrag- beziehungsweise Arbeitgeber zu. Wer sich also unsicher ist, ob er nun scheinselbständig ist oder nicht, hat im Vorfeld einige Möglichkeiten, dies klarzustellen und so eine spätere Strafe zu vermeiden:

  • Lassen Sie Ihren Status von der Deutschen Rentenversicherung feststellen.
  • Ziehen Sie einen Anwalt für Arbeitsrecht zu Rate.
  • Gestalten Sie Ihre Verträge mit den Auftraggebern so, dass sie nach oben genannter Checkliste unmissverständlich sind.
  • Vereinbaren Sie keine Pauschalhonorare, sondern schlüsseln Sie diese nach einzelnen Tätigkeiten auf.
  • Veranschlagen Sie gegebenenfalls zudem Nutzungsgebühren für bestimmte Arbeitsmittel.

Auf diese Weise können Sie die Risiken umgehen und eventuellen Anzeigen gelassen gegenüberstehen. Allerdings gibt es gerade für das Feststellungsverfahren der Deutschen Rentenversicherung einige Dinge zu beachten: Im sogenannten Anfrageverfahren nach § 7 Absatz 1 SGB IV wird die Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung geprüft. Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer können die Prüfung beantragen. Aber: Das ist nur möglich, sofern die Deutsche Rentenversicherung zum Zeitpunkt der Antragstellung selbst noch kein Verfahren eingeleitet hat. Wer sich gegen eine Kündigung wehrt, kann den Status auch beim Arbeitsgericht prüfen lassen. Zudem gibt es Fälle, in denen die Krankenkasse im Rahmen einer Betriebsprüfung Anhaltspunkte für die Annahme einer Scheinselbständigkeit findet und ein Feststellungsverfahren einleitet.

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Checkliste: Liegt Scheinselbständigkeit vor?

Insbesondere Selbständige, die über einen längeren Zeitraum für einen Hauptauftraggeber arbeiten, fragen sich: Arbeite ich wirklich selbständig – oder bin ich ein Scheinselbständiger? Dabei kommt es häufig zu Missverständnissen, denn die Annahme, dass die sogenannte 5/6-Regelung darüber entscheidet ob ein Selbständiger als Scheinselbständig eingestuft wird, ist so nicht korrekt. Diese Regel, wonach der ein Auftragnehmer nicht mehr als einen Anteil von 5/6 seiner Tätigkeit für einen Auftraggeber ausüben darf, ist lediglich dafür entscheidend, ob Sie als sogenannter „arbeitnehmerähnlicher Selbständiger“ Beiträge an die Deutsche Rentenversicherung abführen müssen.

Für eine Scheinselbständigkeit im Sinne der Steuerveranlagung sind vielmehr andere Punkte entscheidend. Nachfolgende Checkliste hilft Ihnen dabei, die wichtigsten Punkte zu überblicken. Sollten die Punkte auf Ihre Situation zutreffen (Sie antworten also mit „Ja“), dann sind Sie aller Wahrscheinlichkeit nach wirklich – und nicht nur zum Schein – selbständig tätig.

  • Sie tragen das unternehmerische Risiko für Ihre Arbeit.
  • Sie betreiben eigenständige Akquise von Kunden und treten auch nach außen hin als Selbständiger auf.
  • Sie erfüllen Ihre Aufgaben weisungsunabhängig bei freier Zeiteinteilung.
  • Sie tragen die Kosten der Arbeitsausführung.
  • Ihre Arbeitszeit ist nach Dauer, Beginn und Ende durch Auftraggeber nicht bindend festgelegt.
  • Sie sind nicht unmittelbar in den Arbeitsablauf und die Organisation des Unternehmens integriert.
  • Sie entscheiden selbst darüber, wo Sie einen Großteil Ihrer Arbeit ausüben.
  • Sie müssen dem Auftraggeber keinen Bericht erteilen über die einzelnen Leistungen.
  • Sie können frei darüber entscheiden, welche Hard- und Software Sie für Ihre Arbeit verwenden.

Diese wichtige Checkliste haben für Sie noch einmal als PDF-Datei zum kostenlosen Download bereit gestellt.

Freelancer und Geringqualifizierte besonders betroffen

Nach einer Studie des staatlichen Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) gab es zuletzt in Deutschland ungefähr 235.000 Personen, die im juristischen Sinne scheinselbständig waren. Fasst man den Begriff der Scheinselbständigkeit noch weiter, schwillt diese Zahl sogar auf mehr als 430.000 Menschen an. Einer Studie der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young (EY) zufolge werden sogar 1,2 Millionen Scheinselbständige vermutet, das sind 28 Prozent aller Selbständigen, wobei EY auch die illegale Arbeitnehmerüberlassung mit hineingerechnet hat.

Volkswirtschaftlicher Schaden für die Versicherungssysteme: rund drei Milliarden Euro jährlich. EY berief sich dabei auf eine Umfrage unter 400 Unternehmen und 2.455 Erwerbstätigen. Das Problem der Scheinselbständigkeit betrifft in besonderem Maße Freelancer, Freiberufler und freie Mitarbeiter, meist aus wissenschaftlichen, künstlerischen, erzieherischen oder unterrichtenden Berufen. Dazu zählen beispielsweise:

➠ Ärzte
➠ Architekten
➠ Heilpraktiker
➠ Ingenieure
➠ Journalisten
➠ Rechtsanwälte
➠ Übersetzer

Sie alle erledigen Auftragsarbeiten. Ernst & Young zufolge arbeiten als Scheinselbständige am häufigsten Sicherheitsbedienstete, IT-Berater und Steuerberater. Laut IAB-Studie wiederum sind vor allem Berufseinsteiger und Geringqualifizierte betroffen. Scheinselbständigkeit schlägt sich zudem negativ auf das Einkommen nieder. So beträgt die vom IAB berechnete Einkommensdifferenz rund 20 Prozent gegenüber abhängig Beschäftigten und 22 Prozent gegenüber den „echten“ Selbständigen. Neben den genannten sind besonders diese Berufsgruppen betroffen:

➠ Grafikdesigner
➠ Immobilienmakler
➠ Kurierfahrer
➠ Lehrkräfte
➠ Programmierer
➠ Redakteure
➠ Reinigungskräfte
➠ Texter

Versicherungsvertreter hingegen sind nach § 84 Handelsgesetzbuch (HGB) auch im Falle, dass sie nur für ein Unternehmen tätig sind, klar als Selbständige deklariert und müssen sich keine Gedanken über Scheinselbständigkeit machen.

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[Bildnachweis: YAKOBCHUK VIACHESLAV by Shutterstock.com]
17. Oktober 2020 Anja Rassek Autor: Anja Rassek

Anja Rassek studierte u.a. Germanistik an der WWU in Münster. Sie arbeitete beim Bürgerfunk und einem Verlag. Hier widmet sie sich Themen rund ums Büro, den Joballtag und das Studium.

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